VALIDEZ DE CONVENIOS Y PACTOS ENTRE PROGENITORES NO HOMOLOGADOS

El Tribunal Supremo entiende que estos convenios no homologados son un negocio jurídico familiar, expresión del principio de la autonomía de la voluntad.

La cuestión no ha sido resuelta de manera uniforme. Pero en la actualidad la sentencia que resume la postura jurisprudencial vigente es la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 615/2018 de 7 de noviembre, señalando que el convenio regulador firmado es un verdadero contrato de derecho de familia, un contrato que, cuando se aprueba judicialmente, pasa a formar parte de la sentencia, pero la falta de ratificación, y por ende de homologación, no impide que se califique eficaz, como negocio jurídico, y válido.

Se trata de un acuerdo de naturaleza contractual, con las posibles consecuencias contempladas en el artículo 1091 del CC.

Ello no significa que se convierta en intrascendente la ratificación o no del convenio, sino que la parte que no está conforme con ese convenio tiene que justificar por qué entiende que ese convenio no es válido. Esto podría serlo bien porque sea contrario a la ley, a la moral o al orden público (art. 1.255 del Código Civil), bien porque cuando lo firmó era porque lo hacía por error, o bajo violencia o intimidación o por dolo (art. 1.265 del Código civil), es decir, que no tenía realmente voluntad real de firmarlo, o bien porque las circunstancias que existían cuando firmó el acuerdo han cambiado radicalmente de tal forma que ese convenio ya no responde a la realidad.

No es admisible para fundamentar la ineficacia del convenio un cambio de opinión sin más; un cambio de opinión que no responde a ningún motivo real en particular, pues iría contra sus propios actos, especialmente si ese acuerdo se firmó estando cada uno de los cónyuges asesorado por un abogado, de forma que no fue fruto de una irreflexiva y precipitada decisión de las partes.

La SAP Málaga, sec. 6ª, S 21-5-2014, nº 357/2014, rec. 234/2014, señaló que: “…la cuestión debe analizarse desde una doble perspectiva, más concretamente en función de la naturaleza de las medidas que en el mismo se contengan, de manera que si se trata de cuestiones sobre las que los cónyuges (y ex convivientes “more uxorio”) tienen pleno poder de disposición, se debe entender que producirán efectos entre ellos, no frente a terceros, con plena y absoluta independencia de que no fuera sometido a homologación judicial, enmarcándose todos esos acuerdos en el ejercicio de su autonomía privada, conforme al Art. 1255 C.C, ya que el que los pactos en cuestión sean articulados en función de la crisis de un matrimonio o de una pareja de convivientes no es obstáculo para ello, pues no se ve porqué si unos cónyuges, estando casados, pueden contratar libremente entre ellos, en la forma que tengan por conveniente, no han de poderlo hacer en el momento en que se separan, (…) lo que no sucede con todas aquellas otras medidas que sean de carácter indisponible como lo son las que afectan al ámbito de la personalidad, y en especial a los menores de edad, cuando no hubieran contado con la necesario y preceptivo refrendo judicial (…).”

La sentencia del Tribunal Supremo 3485/2018, de 15 de octubre, recurso 3942/2017, trae a colación el  art. 235.5.3 del Código Civil de Cataluña, que hace depender la eficacia de los pactos relacionados con los hijos menores del interés de éstos, disponiendo que “Los pactos en materia de guarda y de relaciones personales con los hijos menores, así como los de alimentos  en favor de éstos, solo son eficaces si son conformes a su interés en el momento en que se pretenda su cumplimiento”.

Los acuerdos sobre medidas relativas a hijos comunes, menores de edad, serán válidos siempre y cuando no sean contrarios al interés del menor, y con la limitación impuesta en el  art. 1814 del Código Civil , esto es, que no cabe renunciar ni disponer del derecho del menor a la pensión de alimentos, ni puede compensarse con una deuda entre los progenitores, ni someterse condicionalmente en beneficio de los menores.

En materia de ejecución, la cuestión es menos clara aún.

La Sección n° 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona-APB-, en su Auto de 21 de junio de 2019, dictado en recurso de apelación nº 1273/2018, del que fue Ponente la Magistrada Dª María José Pérez Tormo, frente a un Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, que desestimó la oposición frente a una ejecución forzosa dineraria por el impago de pensión de alimentos, estima acreditado un pacto verbal posterior a la sentencia llevado a efecto entre las partes, y deja sin efecto la ejecución despachada.

En dicha ejecución opuso el ejecutado que hubo un pacto verbal modificativo de la sentencia, señalando el Juzgado a quo la invalidez del pacto por no constar en documento público. Pero la Audiencia consideró que si bien es cierto que el art. 556 LEC indica la necesidad de que le pacto entre las partes figure en documento público, la jurisprudencia viene admitiendo todo tipo de pruebas admitidas en derecho que acrediten la realidad del pacto entre las partes.

En dicho Auto de la APB recoge el criterio del juzgado de Instrucción 14 de Barcelona que conoció de la denuncia por el impago de la pensión, entendiendo probado el pacto inter partes, y por el que sobreseyó provisionalmente el procedimiento penal, si bien recuerda la Sección 18 de la APB que las sentencias penales absolutorias no producen el efecto de cosa juzgada en el proceso civil, salvo cuando declaren que no existió el hecho del que la responsabilidad hubiere podido nacer.

El anterior criterio   de la Sección n° 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona es contrario al del Auto dictado por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha de 14 de septiembre de 2016, que desestima la apelación frente al Auto que acordó seguir adelante la ejecución, habiendo el ejecutado alegado que llegó a un acuerdo verbal con la demandante en el sentido de que él no pagaría su mitad de la hipoteca a cambio de cubrir la totalidad de los gastos de los hijos, y desestimó la pretensión de compensar créditos al haber pasado los hijos en realidad a vivir exclusivamente con él y no con la madre, habiendo atendido todos los gastos de los mismos sin que la madre hubiera pagado el 40% que le correspondía.

Acaba la citada resolución señalando que el ejecutado tenía la posibilidad de plantear a su vez demanda de ejecución de la sentencia de divorcio contra la progenitora en reclamación del 40% de los gastos de los hijos que a ella le correspondía afrontar, de no haberlos satisfecho, recordando a las partes la posibilidad de acudir a mediación para intentar resolver las cuestiones económicas sin necesidad de judicializar más la situación.

Finalizo la presente aportación agradeciendo su lectura, pudiendo remitir cualquier complemento o aclaración a  litigiosdepareja@gmail.com

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