Solicitud en vista de prueba de informe de Equipo Psicosocial

Han pasado tres años desde que me divorcié, y mis hijos ya tienen 11 y 8 años de edad. Yo tengo un nuevo trabajo de consultor, que me exige mucha dedicación, pero me permiten flexibilidad horaria, e incluso trabajar desde casa. He alquilado una casa en un pueblo a 35-40 kilómetros de mi trabajo en la ciudad, pues quiero acceder a la propiedad de una vivienda, y en la ciudad son muy caras.  Mi abogado ha puesto una demanda para que el régimen de guarda en la madre, con una tarde y una pernocta entre semana, se modifique a un régimen de guarda compartida, por semanas, pues mi mujer no está de acuerdo en ello.

Como antecedente señalar que la sentencia de la audiencia Provincial de 2015 estimó parcialmente el recurso de la de primera instancia de 2014, variando el régimen de visitas de fines de semana alternos  y miércoles entre semana con pernocta, a también todas las tardes del martes. No estimó un régimen de guarda compartida que en apelación solicitaba el padre. Tampoco estimó el recurso respecto de la cuantía de la pensión de alimentos, que como pretensión subsidiaria efectuó al padre en el recurso, pues consideró que se encontraba cualificado profesionalmente para trabajar, que era ingeniero industrial, y estuvo trabajando por cuenta ajena, percibiendo algo más de 2000 € al mes, en una sociedad junto con otros socios constituyó, y que tenía buenas perspectivas, y entendía que no había motivo alguno para modificar la pensión de alimentos que estableció la sentencia apelada en 300 € por cada hijo, actualizable conforme al IPC.

Se ha celebrado en el procedimiento de modificación de medidas, a instancia del juzgado, una reunión entre los Letrados de las partes, para tratar de llegar a un acuerdo, y mi Letrado me propone una modificación del régimen de visitas dejando sin efecto la visita de la tarde, para adaptarlo a mi cambio de domicilio. Le he indicado a mi Letrado que no transija sobre nada que no sea la guarda compartida, pues como ahora vivo a 40 kilómetros de la casa de mi exesposa y del colegio,  cualquier régimen de visitas que no fuere el de compartida me sería muy gravoso,  y quiero estar más tiempo con mis hijos, ahora que me voy a trabajar con un horario flexible y parte desde casa. Que cada progenitor además se haga cargo de los gastos durante el tiempo en que nuestros hijos están con nosotros, y los gastos educativos a medias,  y además he apuntado a mis hijos los viernes en la piscina del pueblo, cuando es el fin de semana que están conmigo, y que venían  haciendo en la de Madrid siempre, como extraescolar.

Celebrada la vista, el Letrado del padre aporta nueva documental no aportada con su escrito inicial, que es admitida en parte, denegando aquella que pudo ser aportada con la demanda, y solicitó informe del Equipo Psicosocial para que explorara a los menores e informara sobre la capacidad de guarda del padre y el régimen de guarda más adecuado, siendo denegada dicha prueba, formulando frente a su desestimación recurso de reposición el Letrado del padre, en los siguientes términos:

– Señoría, esta parte quisiera plantear recurso de reposición ante la denegación de la prueba del Equipo Psicosocial , pues la consideramos útil y pertinente para la modificación del régimen de guarda que solicitamos,  provocando su inadmisión una evidente indefensión por cuanto que dicha prueba es esencial para acreditar cual es el interés superior de los hijos en este caso, que es que estén más tiempo con el padre, y un régimen de guarda adecuado a sus nuevas circunstancias con relación a sus padres, y cito como preceptos infringidos el artículo 24.2 de la Constiución Española y el artículo 92.9 del Código Civil.

¿Que acordó el Magistrado?

El recurso fue impugnado por la madre demandada, y por el Ministerio Fiscal, y se resuelve, desestimando el recurso, en base a los siguientes fundamentos:

El artículo 335.1 de la LEC, en cuanto al objeto y finalidad del dictamen de peritos, señala que: Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal.

De mismo, en relación con el artículo 283 de la LEC, cabe deducir que se deben rechazar aquellas pruebas periciales, que sean: 1) un claro mecanismo para dilatar maliciosamente el pleito; 2) las que sean ajenas al objeto verdaderamente debatido en el pleito; y 3) las que se refieran a hechos, ya reconocidos por las partes, bien dentro del proceso, bien fuera de él.

En cuanto a acordar la prueba de informe del equipo psicosocial adscrito a este Juzgado, en el presente procedimiento de modificación de unas medidas ya establecidas judicialmente, y cuando dicho informe ya no se consideró útil para su establecimiento, cabe decir:

-En primero lugar no debe confundir la prueba de informe de peritos, que es el tratamiento que tiene el del Equipo Psicosocial adscrito a este juzgado, de la exploración del menor, que es un reconocimiento judicial para dar audiencia a los menores con suficiente juicio, considerando iuris tantum que lo tienen los mayores de 12 años. En este caso no existen hijos mayores de 12 años, y no se ha solicitado la exploración, y los menores no han acudido a la vista, de forma que pudiera haber sido explorado, aún de oficio, el hijo de 11 años.

Tampoco es lo mismo un procedimiento en el que se deban establecer las medidas más adecuadas para el interés de los menores, que un procedimiento en que lo que trata la parte es modificar las medidas ya establecidas en cuanto a sistema de guarda monoparental un régimen e guarda compartida o de visitas más extenso. Es decir, modificar un régimen ya valorado y establecido por dos tribunales, cuales son en este caso este juzgado en 2014, y la Audiencia Provincial en septiembre de 2015.

Hay que tener en cuenta que la utilidad de la prueba del informe solicitado, en este caso, tiene que ver con la mayor o menor idoneidad de uno u otro progenitor para el desempeño de la guarda y custodia del hijo común, y los beneficios o perjuicios que tal modificación propuesta pudiera producir a los hijos.

-En este caso, no se ha cuestionado la idoneidad de los padres para hacerse cargo de la custodia de los hijos, antes, al contrario, la sentencia del juzgado de primera instancia ya señala que ambos se encuentran capacitados.

– Como señala la jurisprudencia menor, no es obligatorio para el juez acordar esta pericial, si de las demás pruebas realizadas no vislumbra problemas o no tiene dudas sobre la personalidad de los padres, sus actitudes o sus intenciones, como ha ocurrido en el presente caso – SAP Barcelona, a 12 de julio de 2017, Nº de Resolución: 713/2017, Nº Recurso: 1297/2015,  Sección: 12-.

De hecho no se establece como obligatoria, ni siquiera para el establecimiento del régimen de guarda más idóneo, en el artículo 92.9 del CC.

Sobre todo, si dicha prueba, como en este caso, no solo no es decisiva en términos de defensa, ni de complemento o auxilio judicial, sino que su práctica agravaría la victimización procesal que el proceso produce, y la incertidumbre sobre la vigencia de las medidas, dada la dilación que su práctica produciría en la resolución definitiva del litigio, con mayor victimización procesal de los propios progenitores y de sus hijos, teniendo en cuenta además  lo intrusivo en la vida privada y en tiempos y desplazamientos que ocasionaría la prueba de que se trata, lo que no resulta beneficioso para el interés de los menores como ha resuelto el propio Tribunal Supremo, cuando existen suficientes elementos de juicio para resolver de manera congruente. En tal sentido la STS de 17/10/2018, nº recurso 566/2018, n° de Resolución: 578/2018.

– Es importante poner de manifiesto también que con la dotación que se cuenta para resolver, si no se tamizara dichas peticiones de parte, teniendo en cuenta el volumen de asuntos que tiene que resolver este juzgado, dicho equipo, que ya está colapsado, quedaría inutilizado para realizar informes en asuntos que realmente requieren de su auxilio judicial.

– El dictamen que pueden emitir los especialistas adscritos al juzgado, para establecer las medidas que rigen actualmente, ha de entenderse comprendido dentro de la prueba pericial a que se refiere el artículo 339 de la LEC, y, por tanto, es preciso incardinar tal prueba en una de las dos modalidades de prueba pericial reguladas en la LEC 1/2000: los dictámenes periciales emitidos privadamente por los peritos designados por las partes, que posteriormente son aportados al proceso, o los emitidos, en el seno del proceso, por los peritos designados judicialmente.

De la modalidad primera no se hizo uso por la parte que solicita la prueba.

La pericial del Equipo Psicosocial, cabe sea acordada cuando la solicita de forma procedente y en el momento procesal adecuado una parte, y considerándose útil, disfruta del derecho a la asistencia jurídica gratuita, o también cuando es el Ministerio Fiscal el que la solicita procedentemente, o se acuerda de oficio en asuntos no dispositivos (art. 339.1 LEC en relación art. 6.6 Ley Asistencia Jurídica Gratuita).

Por otra parte, el actor que solicita dicho informe, y que es el que tiene la carga de la prueba y el deber de exhibición, no justifica que tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, por lo que debe tener en cuenta que en caso de solicitud de nombramiento de perito judicial, es decir, perito psicólogo, siempre podía haber solicitado el nombramiento de un perito judicial, en la forma que señala el artículo 339.2 (342 LECV), cuyo nombramiento corre en principio a costa de quien lo propone, por el sistema de lista corrida previsto en el artículo 341 de la LECV, o haber intentado un acuerdo al efecto con la otra parte, a los efectos de dicho nombramiento de común acuerdo, sin perjuicio de lo que se acordara en materia de costas en el procedimiento de modificación de medidas, y no lo ha hecho.

Siempre que considere pertinente y útil dicho dictamen, que en este caso tampoco se entiende que lo sea, dado que no se discute la capacidad de guarda de los progenitores, y la decisión de lo que es objeto de litis, es decir, en primer  lugar si existe una modificación transcendente que justifique la modificación del régimen de guarda, no es materia de una pericial, sino de la decisión judicial en congruencia con lo solicitado y la prueba que al efecto aporten quien tiene la carga de la prueba, que es el actor.

– Ni siquiera es necesario a los efectos de si dicho cambio es más beneficioso para los hijos, pues también en este aspecto existe elementos de prueba bastante para resolver en congruencia.

Por lo tanto, no se han infringido los preceptos que el recurso señala, y se desestima el mismo.

Tras la denegación del recurso de reposición respecto de la prueba de informe del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado, el Letrado formuló protesta, para salvaguardar una posible apelación contra la sentencia por indebida denegación de prueba.

Pero como señala la sentencia de la Sección 1ª, de la Audiencia provincial de Cáceres, de 6 de febrero de 2017, dictada 16/2017, denegar la práctica de medios de prueba, cuando el Juez de instancia motiva en debida forma su decisión, no constituye, en ningún caso, una infracción de normas y garantías procesales en los términos que exige el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como motivo del Recurso de Apelación, porque la misma Ley contempla el que el Juez pueda adoptar tal tipo de decisiones.

Y, así, el artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil autoriza -e incluso obliga (se emplean los términos «no deberá admitir», «tampoco deben admitirse» y «nunca se admitirá»)- al Tribunal para rechazar, en primer lugar, pruebas consideradas impertinentes por no guardar relación con lo que sea objeto del Proceso, o, en segundo lugar, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos, y, en tercer lugar, cualquier actividad prohibida por la Ley; y además, el apartado 2 del artículo 429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en sede de Audiencia Previa al Juicio -en el ámbito procedimental del Juicio Ordinario-) se refiere a la admisión de pruebas «pertinentes y útiles», lo que permite que el Tribunal pueda rechazar aquellas pruebas propuestas que no reúnan estas condiciones.

Y la denegación de medios de prueba no constituye infracción alguna de normas y garantías procesales a los efectos que establece el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dado que la misma Ley Procesal establece el efecto que dimana de la indebida denegación de pruebas propuestas en la primera instancia, efecto que no es la declaración de nulidad de actuaciones, ni la estimación, sin más, del Recurso de Apelación, sino el que su práctica pueda pedirse en la segunda instancia, como contempla el número 1 del apartado 2 del artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , «siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista».

 

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