REFORMAS DEL PROCEDIMIENTO DE RESTITUCION O RETORNO EN SUSTRACCION INTERNACIONAL DE MENORES

Noviembre 2020

Actualmente el procedimiento interno procesal español para la restitución o retorno derivado de traslados ilícitos internacionales se regula por los artículos 778 quáter y quinquies de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, como procedimiento contencioso, urgente y preferente.

La exposición de motivos de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria -LJV- no justifica porque no se reguló como expediente de jurisdicción voluntaria el procedimiento de restitución o retorno en casos de sustracciones internacional de menores -SIM-, en vez de como procedimiento contencioso, cuando venía regulándose como tal expediente en la LEC de 1881, y teniendo en cuenta que cabe oposición en la nueva regulación de tales expedientes, conforme al artículo 17.3 de la LJV.

Respecto la redacción actual del procedimiento cabe proponer entre otras modificaciones, las siguientes:

PRIMERA.-  La actual estructura procedimental deriva del diseño de la llamada Nueva Oficina Judicial, lo que motiva trámites incompatibles con el plazo acelerado que para su tramitación establece (seis semanas para ambas instancias).

La comparecencia ante el Letrado de la Administración de Justicia de los puntos 2, 4 y 5 del artículo 778 quinquies no es consecuente con la previsión del segundo párrafo del punto 5 y con el punto 8 relativa a que el Juez pueda acordar de oficio o a petición del que promueve el procedimiento o del Ministerio Fiscal, adoptar medidas cautelares oportunas y de aseguramiento del menor que estime pertinentes conforme al artículo 773, además de las previstas en el artículo 158 del Código Civil. Del mismo modo podrá acordar que durante la tramitación del proceso se garanticen los derechos de estancia o visita, relación y comunicación del menor con el demandante, incluso de forma supervisada, si ello fuera conveniente a los intereses del menor.

El Juez conforme a la redacción actual del procedimiento podría no tener conocimiento de él hasta la vista. La Guía de Buenas Prácticas del Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores dispone expresamente que “las medidas cautelares pueden jugar un papel muy importante en el éxito y en la rapidez con que avance un caso de retorno de La Haya. En algunos casos, puede ser necesario que los Tribunales protejan el bienestar del menor antes de una decisión definitiva. En otros casos, puede ser necesario que los Tribunales prevengan la huida de uno de los padres y del hijo fuera de la jurisdicción o que se le esconda en el interior de la jurisdicción. A tal efecto, la ley de aplicación puede contemplar la posibilidad que el Juez pueda dar una orden previniendo el desplazamiento del menor para evitar una solicitud de retorno, u ordenar la colocación de un menor en situación de custodia temporal a modo de protección si existe riesgo de que el menor sea desplazado fuera de la jurisdicción o escondido en ésta antes de una orden de un Tribunal”.

SEGUNDA.- 2) La concentración que se pretende en el punto 2 del artículo 778 quáter, atribuyendo la competencia a los Juzgados de Primera Instancia de la capital para una mayor especialización y celeridad en la tramitación de estos complejos procedimientos, viene produciendo cuestiones competenciales entre los Juzgados de Primera Instancia, los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y los Juzgados Centrales de la Audiencia Nacional, y además es incompleta, teniendo en cuenta que por ejemplo en Madrid el número de Juzgados de Familia sin concentrar la competencia en alguno de ellos diluye la especialización que se pretende.

Además, como no tienen competencias penales los Juzgado de Primera Instancia, y puede formularse como oposición circunstancias que requieren una valoración al menos indiciaria de elementos de juicio que podrían constituir un delito de violencia de género o doméstica, por ejemplo si se alega como excepción a la restitución o retorno violencia de género o doméstica, en el marco del artículo 13 b) del Convenio de la Haya, y teniendo en cuenta que la investigación sobre delitos del artículo 225 bis del Código Penal puede ser competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, habría que aclarar si también pueden ser competentes del procedimiento de restitución o retorno los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, en virtud de lo dispuesto en el artículo 87 ter. 2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y además con carácter exclusivo y excluyente; y que sentido tiene que no exista prejudicialidad penal a los efectos de la suspensión de este procedimiento cuando señala en el punto 6 el art. 778 quáter de la LEC que no se suspenderán las actuaciones civiles por la existencia de prejudicialidad penal que venga motivada por el ejercicio de acciones penales de sustracción de menores.

Frente a lo anterior dos soluciones:

  1. A) Atribuir expresamente también la competencia a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer -JVM-, reformando el punto 2 del artículo 778 quáter de la LEC en relación con el artículo 49 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
  2. B) Atribuir competencias penales respecto de determinados delitos a los Juzgados de Familia, lo que fue desestimado en la LO 1/2004, de 28 de diciembre, que creó precisamente los JVM.

TERCERA.- El procedimiento no se aplica respecto de menores trasladados o retenidos procedentes de un Estado que no forme parte de la Unión Europea o que no haya suscrito el Convenio de la Haya de 1980 o 1996, o un Convenio con España – art. 778 quáter.1-, lo que determina una discriminación procesal respecto de la tutela judicial del interés de los menores trasladados desde un Estado que no forma parte de la Unión Europea ni es parte de algún convenio internacional, abocando a sus representantes al mecanismo general de la cooperación judicial internacional y del exequatur previstos en la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, recordando también que la Ley de cooperación jurídica internacional en materia civil designa al Ministerio de Justicia como Autoridad Central española, cuyas funciones aquí son desempeñadas por la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional.

CUARTA.- En el punto 12 del artículo 778 quinquies se regula la posibilidad de suspensión del procedimiento de oficio o a petición de parte, para tramitar una mediación breve, pudiendo intervenir como mediadora la Entidad Pública que tenga las funciones de protección.

Pero no hay que olvidar que la arquitectura procesal del procedimiento de restitución o retorno en los casos de SIM, hay que contemplarla teniendo en cuenta que lo que regula realmente los preceptos de la LEC es la segunda fase, la judicial, de las dos fases en que se estructura todo el proceso resolutivo.

Suele existir una fase anterior administrativa optativa, que se inicia con la solicitud de restitución de la Autoridad Central del Estado requirente a la Autoridades Central del Estado refugio, que en lo que nos ocupa es España, y una de las funciones de la Autoridad Central, que en España es la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia, es facilitar una solución amistosa, y por lo tanto la mediación, que pudiera ser una mediación internacional – art. 7 c del CH 1980-.

También el Convenio de La Haya de 1996, relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en Materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños, en su artículo 31 expresa que: “La Autoridad Central de un Estado contratante tomará, ya sea directamente o con la cooperación de autoridades públicas o de otros organismos, todas las medidas apropiadas para […] b) facilitar por la mediación, la conciliación o cualquier otro procedimiento análogo, acuerdos amistosos para la protección de la persona o de los bienes del niño, en las situaciones a las que se aplica el Convenio”.

Por lo tanto, en supuestos entre países en los que rige el Convenio de la Haya de 1980 o de 1996, o entre Estados de la Unión Europea en los que rige el Reglamento de Bruselas II bis, el momento natural de promover la mediación es en esta fase administrativa de recepción de la solicitud de retorno que se realiza a través de las autoridades centrales, máxime cuando en muchos casos dicha mediación será una mediación internacional.

En esta fase en primer lugar la autoridad central deberá analizar el fundamento de la solicitud, la documentación remitida y promover una solución consensuada y en su caso la mediación.

No es en la fase judicial, que debe tramitarse en las dos instancias en 6 semanas, donde debe plantarse dicha mediación, salvo en los casos de solicitud directa por el titular de la custodia, de conformidad con el artículo 29 del Convenio de la Haya de 1980.

La Carta Magna de los Jueces Europeos, redactada por el Consejo Consultivo de Jueces Europeos, y Proclamada el 17 de noviembre de 2010 en el “Palais de l’Europe“, sede del Consejo de Europa en Estrasburgo, en su artículo 15 dice ”El juez debe actuar para asegurar la consecución de una solución rápida, eficaz y a un coste razonable de los litigios; debe contribuir a la promoción de métodos alternativos de resolución de conflictos.”

Teniendo en cuenta todo lo anterior, lo que si sería positivo para logar una solución de consenso es que se incluyera en el artículo 753 de la LEC un punto 4, con la redacción que proponemos a continuación:

El tribunal, en cualquier estado del procedimiento, podrá citar a los abogados de las partes a un encuentro voluntario colaborativo en sede judicial y en horas de audiencia, para facilitar a las defensas la exploración de soluciones sanadoras de las cuestiones procesales suscitadas y mejoren en su caso la concreción de los términos reales del litigio, y en la misma reunión intenten consensuar una propuesta única de convenio que pudiera ser aceptada por sus defendidos o en su caso valoren la conveniencia de que por el tribunal se acuerde derivarles a un procedimiento de mediación como instrumento auxiliar para alcanzar dicha solución convenida del litigio”.

Tales encuentros entre los abogados de las partes, en sede judicial, pueden ser positivos no sólo en este procedimiento, también en los demás procedimientos del Título I del Libro IV de la LEC.

QUINTA.-  El artículo 778.11 quinquies prevé un recurso de apelación con efectos suspensivos, lo que en algunos casos puede ser contrario al interés del menor, lo que debe modificarse en consonancia con el nuevo Reglamento europeo 2019/1111, relativo a la competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones matrimoniales y de responsabilidad parental, que entrará en vigor el 1 de agosto de 2022, y que en su artículo 27.6 establece que podrá declararse provisionalmente la ejecución si el interés superior del menor lo requiere.

SEXTA.- El Reglamento 2019/1111, en su artículo 24, en consonancia con su Considerando 42, establece además unos plazos más realistas en la tramitación de cada instancia, de forma que como máximo serán de seis semanas en primera instancia y otras seis semanas en órganos jurisdiccionales de nivel superior, y en tal sentido debe también reformarse el punto 5 del artículo 778 quáter.

CONCLUSIONES:

1º Sería deseable que la especialización de los juzgados de familia contemplara el conmixtión de las compatencias de los de los juzgados de familia actuales con los juzgados de violencia sobre la mujer, creando una nueva clase de juzgados sobre la pareja, que, en igualdad, tuviera las competencias que fueren procedentes, al menos civiles y penales, para resolver los conflictos derivados de la relación sentimental entre las parejas y matrimonios (heterosexuales u homosexuales).

Existió una proposición de Ley, anterior a la creación de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer por la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre, del Grupo Parlamentario socialista, presentado en el Congreso de los Diputados el 21 de diciembre de 2001, que proponía un nuevo orden jurisdiccional denominado de Igualdad y Asuntos Familiares, con competencias civiles y penales, pero que no prosperó por el cambio de legislatura de 2004.

En mi opinión, la atribución de competencias penales a los Tribunales de Familia, mejoraría enormemente la posibilidad de tutela judicial en las crisis en las relaciones personales y respecto de los menores afectados, por la agilidad y posibilidades que les otorgaría contar con el auxilio de la policía judicial y policía local, médicos forenses, psicólogos, trabajadores sociales, entre otros colaboradores de los que disponen los órganos judiciales con competencias penales, además de por la agilidad en la tramitación que daría las guardias en las que pueden estar incursos.

Por ejemplo, si contaran con el auxilio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, sería más efectiva la localización de un menor trasladado ilícitamente, y si existiera una guardia de juzgados sobre la pareja se podrían hacer efectivo una admisión de demanda y adopción de medidas cautelares en 24 horas.

Con este conmixtión se ahondaría en la unificación en una misma sede judicial del conocimiento de la crisis de la pareja, que era uno de los objetivos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, evitando cuestiones competenciales y prejudiciales, y posibilitando al juez que conoce del procedimiento civil de retorno o restitución y a la vez de la violencia de género o doméstica relacionada con los progenitores o el menor, que pueda adoptar medidas integrales desde el inicio, con el apoyo de los protocolos de actuación transversales existentes para víctimas de violencia de género y domésticas, preservando la intimidad de las víctimas lo que puede ser fundamental para su seguridad, y con posible aplicación de los instrumentos procesales integrales como es imponer cautelarmente una prohibición de comunicación y de aproximación vía 544 bis de la LECr, o dictar una orden de protección del artículo 544 ter, y garantizar la protección de datos y las limitaciones a la publicidad cuando el progenitor que sufre el traslado ilícito además presenta indicios objetivos de ser víctima de un delito de violencia de género, o del art. 544 quinquies de la LECr cuando el menor trasladado ha sufrido además violencia doméstica.

Actualmente la distribución competencial es tan compleja, que en ciertos conflictos de pareja llegan a conocer hasta tres clases de órganos distintos, y al menos dos jurisdicciones (civil y penal).

Además téngase en cuenta que si bien en la exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, parecía encuadrarse a los JVM en el orden penal, la STS Contencioso, sección 6, del 02 de marzo de 2020 ( ROJ: STS 734/2020 – ECLI:ES:TS:2020:734 ) entiende que los Juzgados de Violencia sobre la Mujer son órganos mixtos, con competencias «en el orden penal» y » en el orden civil» del artículo 87 ter en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

 

También entendemos que para que el procedimiento en la resolución sobre la restitución o retorno no suponga un incremento en el conflicto entre los progenitores, que les aleje aún más en el ejercicio de una patria potestad conjunta, la Autoridad Central primero, y los demás operadores jurídicos en la fase judicial, deben ser proactivos en la consecución de una solución consensuada equilibrada, que no tiene por qué ser equidistante, y que realmente contemple en primer lugar el interés del menor, y a tal fin proponemos que se incluya en el artículo 753 de la LEC, un punto 4, con la siguiente redacción:

“El tribunal, en cualquier estado del procedimiento, podrá citar a los abogados de las partes a un encuentro voluntario colaborativo en sede judicial y en horas de audiencia, para facilitar a las defensas la exploración de soluciones sanadoras de las cuestiones procesales suscitadas y mejoren en su caso la concreción de los términos reales del litigio, y en la misma reunión intenten consensuar una propuesta única de convenio que pudiera ser aceptada por sus defendidos o en su caso valoren la conveniencia de que por el tribunal se acuerde derivarles a un procedimiento de mediación como instrumento auxiliar para alcanzar dicha solución convenida del litigio”.

 Finalizo este trabajo amigo lector, esperando le haya sido útil su lectura, y agradeciéndole su tiempo empleado en la misma, y no encantará recibir cualquier comentario o aportación sobre este tema en  litigiosdepareja@gmail.com

Leave a Reply

Your email address will not be published.Required fields are marked *