Diligencias preliminares preparatorias de la demanda de familia

Desconozco si mi exmujer, a la que abono una pensión compensatoria, vive maritalmente con otra persona.  ¿Puedo solicitar al juzgado de Primera Instancia por diligencias preliminares para interrogarla sobre si la otra persona que ahora vive en mi casa en calidad de que la ocupa, a los efectos de interponer un posterior procedimiento de modificación de medidas? 

Todo juicio puede prepararse solicitando alguna de las medidas del artículo 256 LECV. No son propiamente diligencias probatorias, sino simplemente preparatorias de un posible proceso.

La distinción de entre diligencias preliminares y prueba anticipada es conceptualmente clara, ya que mientras que las diligencias preliminares tienen como finalidad la averiguación de datos necesarios, básicamente, para constituir la relación procesal (determinación de la legitimación pasiva), la prueba anticipada va dirigida a fijar cuestiones que, propiamente, serían objeto del futuro proceso.

Así, simplificando, podemos decir que las diligencias preliminares reguladas en los artículos 256 y siguientes de la LEC se circunscriben al ámbito procesal, y están enfocadas a un futuro procedimiento judicial, no al que ya ha sido iniciado. Mientras que la prueba anticipada recae directamente sobre la cuestión de fondo litigiosa, y puede solicitarse antes de interponer la demanda o durante el procedimiento, cuando exista temor fundado de que la prueba no pueda practicarse en el momento procesalmente previsto – art. 293.1 de la LEC-, y se dirigirá la petición al tribunal competente en el asunto pricipal, mientras que el competente en las diligencias preliminares será precisamente el del domicilio de la persona que tuviera que declarar, exhibir o intervenir, la que marca la competencia territorial de las diligencias preliminares civiles, conforme al artículo 257 de la LEC.

El objeto, pues, de una y otra institución es muy distinto y debemos ser especialmente cuidadosos a la hora de encajar una concreta solicitud en el  artículo 256 LEC.

La enumeración de Diligencias Preliminares contenidas en la LEC es tasada o cerrada, por lo que no pueden solicitarse diligencias no contenidas en el art. 256 LEC.

Solo se admiten las siguientes diligencias preliminares:

1° y 2° Interrogatorio a quien sería demandado sobre algún hecho, o exhiba algún documento relativo a su capacidad, representación o legitimación; o exhiba cosa que tenga en su poder a la que se referiría el pleito.

3° El que se considere heredero o legatario la exhibición de acto de última voluntad.

4° El socio o comunero para que se le exhiban documentos o cuentas de la sociedad.

5° El perjudicado para que se le exhiba el contrato de seguro de responsabilidad civil.

6° Determinación de los consumidores o usuarios afectados cuando sean fácilmente determinables.

7° y 8º  Interrogatorio y exhibición de documentos para la obtención de datos sobre el origen y redes de distribución de las mercancías o servicios que infringen un derecho de propiedad intelectual o propiedad industrial a escala comercial, es decir en actos para obtener beneficios.

9º Las diligencias previstas en otras leyes especiales.

Es una lista tasada, siendo comunes la 1ª y 4ª del punto 1 del artículo 256 de la LEC en materia de familia.

Pero el tribunal civil, para acordar la práctica de las diligencias preliminares  solicitadas, no puede apoyarse en simples posibilidades, hipótesis o conjeturas expuestas por las interesadas sobre la existencia de unas cuentas, sino que debe partir de la certeza de unos hechos, dotada de una realidad objetiva (la existencia de las cuentas), a fin de propiciar la obtención de los restantes datos de interés para el ejercicio de los legítimos derechos de las solicitantes, (saldo, extractos, destino del numerario…), pues de lo contrario se estará pidiendo del tribunal una actividad inquisitorial dirigida a averiguar la realidad de algo, cuya veracidad está carente de la menor objetividad.

En tal sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Gerona, de 15 de octubre de 2018 – ROJ: AAP GI 844/2018.

Y debe tenerse en cuenta que  las diligencias interesadas deben ser legalmente factibles, es decir, debe ajustarse su práctica a las reglas aplicables en cada caso para que el derecho a la información que pretende ejercitar el peticionario pueda verse satisfecho (legitimación, atención a otros derechos que pudieran resultar vulnerados, etc..

Es posible, por ejemplo, solicitar como diligencia preliminar el interrogatorio a la exesposa para que manifieste si hace vida marital con una determinada persona que vive en la vivienda familiar o de la exesposa que cobra una pensión compensatoria, pero no  que el juzgado de familia ordene una búsqueda de una persona en ignorado paradero que se pretenda demandar, para adopción de medidas con relación a un hijo común, que está con dicha pareja. Para estos casos últimos casos debería la parte costearse un informe de detective, sin perjuicio de la repercusión en una posible condena en costas, o acudir en su caso a la investigación penal por un posible delito de sustracción parental de menores interponiendo la correspondiente querella o denuncia penal.

Es posible también solicitar diligencias preliminares para determinar en la demanda de solicitud de formación de inventario -art. 808 de la LEC-, las partidas que deban integrarse en el activo y/o pasivo del inventario ganancial.

Por tanto, la solicitud, para que se estime requiere:

1º/ Estar fundada con relación al objeto del juicio que se quiera preparar.

2º/ Que concurra justa causa e interés legítimo, incluso aportar con ella un principio de prueba cuando se solicita la exhibición de documentos bancarios o comerciales por infracción de un derecho de propiedad industrial o de propiedad intelectual (256.1.8º y.2 ; 258.1).

3º/ Que sea adecuada, es decir proporcionada, a la finalidad que persigue (258.1).

4º/ En la misma realizar ofrecimiento de caución para responder de los gastos y daños y perjuicios que se ocasionen a las personas que intervengan ( 256.3 y 258 ). La caución se perderá a favor de estas personas si injustificadamente no se interpone la demanda en el plazo de un mes desde que terminaron las diligencias.

5º/ Representación de Procurador de los Tribunales y asistencia de Abogado, salvo que el procedimiento que se prepara no requiera tal postulación, y también cabe entender que  no se necesita en casos de  urgencia de la diligencia ( 23.3° y 31.2°).

Como hemos indicado, se debe interponer ante el Juez de Primera Instancia del domicilio del requerido, salvo en los casos de determinación de los consumidores o usuarios afectados, que se presentará donde hubiera de presentarse la demanda. No cabe declinatoria, aunque si revisión de oficio de la competencia territorial.

La solicitud debe ser concisa y necesaria para el planteamiento de un procedimiento judicial que habrá, por tanto, de detallarse al Juzgado, con expresión de aquellas personas contra las que se dirigirá la demanda, cual será exactamente el objeto de la misma, la necesidad de acudir a la medida ante la imposibilidad de obtener de otro modo la información o documentación solicitada.

Caso de que la solicitud no reúna los requisitos que hemos determinado, deberá dictarse el auto inadmitiendo la solicitud y archivando el procedimiento, pues el artículo 258 de la LEC señala qie la solicitud debe resolverse en los cinco días siguientes a la presentación, y que el tribunal rechazará la petición de las diligencias que resulten injustificadas.

Si reúne los requisitos se dicta auto acordando las diligencias que se practicarán en los diez días siguientes -259 LEC-, y en el auto fijará la caución que deba prestar el solicitante en el plazo de tres días – 258.3 LEC-.

Contra el auto de inadmisión cabe recurso de apelación, contra el que acuerde las diligencias no cabe recurso, pero la persona requerida puede oponerse en los cinco primeros días, en cuyo caso se cita a las partes a una vista, que se resuelve por nuevo auto, que si considera justificada la oposición cabe apelación contra el mismo, pero si la desestima, condenará al requerido al pago de costas, y sin recurso (artículo 260 de la LEC).

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