INCAPACIDAD DE UNA PARTE EN PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO

CASO: Español, nacido en 1959 en Barcelona, de vecindad civil Catalana, arquitecto, que se casa en 2015 con Peruana, residente en Madrid, y el matrimonio fija su residencia en Madrid, en vivienda privativa del esposo. No tienen hijos, y en 2017 se separan de hecho al irse a residir el esposo con su madre que está enferma, y el también de Alzheimer. Plantea el esposo el divorcio en Madrid en 2020, y se opone al mismo la esposa ya nacionalizada española, sólo en cuanto al régimen económico que rige en el matrimonio, pretendiendo el esposo hacer vales el de separación de bienes, propio de su vecindad y residencia real cuando interpone la demanda. Se señala la vista, y la esposa formula cuestión prejudicial civil cuando le notifican la fecha de la vista, pues tras la demanda de divorcio interpuso demanda en Barcelona de incapacitación ante el Juzgado competente en dicho Partido Judicial, frente al esposo, ante la progresión de su enfermedad, que entiende grave y carece de capacidad de obrar, y solicita en la demanda de incapacitación  se la nombre tutora del mismo.

I.- ¿Qué régimen económico es el del matrimonio?

2.- ¿Cabe admitir la cuestión prejudicial y suspender el procedimiento de divorcio?

3.- ¿Cabe dictar sentencia de divorcio pese a que se aprecie un avance de la enfermedad en el demandante grave?


1.- El régimen es el de gananciales por lo dispuesto en el artículo 9.2 del CC: ley de la residencia habitual común tras el matrimonio.

2.- Si, y de hecho se dicta por el juzgado de familia de Madrid providencia que acuerda que teniendo en cuenta que quien plantea la cuestión prejudicial es la parte demandada del procedimiento de divorcio  contencioso que se sigue en este juzgado , y que de las diligencias practicadas al efecto se deduce que la misma parte que es demandada en este procedimiento está promoviendo la incapacidad del demandante en Barcelona, es decir, que existen indicios de que está promoviendo ser tutora de la persona con la que está discutiendo en este procedimiento el uso de la vivienda en la que reside que es privativa del demandante, y no constando que haya puesto en conocimiento del Juzgado de incapacitaciones esta cuestión, se comunica al juzgado que conoce de la incapacidad a los efectos oportunos y al Ministerio Fiscal de dicho juzgado, y teniendo en cuenta que la vivienda donde reside la esposa es privativa del actor demandante, y que ambas partes están de acuerdo en el divorcio, sin perjuicio de que pudieran no tener capacidad el demandante en cuanto a los términos del mismo, pero que inicialmente es el que formula la demanda de divorcio, y por lo tanto estamos en principio, en un tema de incapacidad sobrevenida y de la exploración del mismo con la asistencia de la Psicóloga de este juzgado resulta que si pudiera tener capacidad sólo en cuanto al divorcio, no en cuanto a sus circunstancias, se suspende el presente procedimiento a los efectos de, en primer lugar, poner en conocimiento del juzgado de incapacidades que es el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona, la existencia de este procedimiento de divorcio, que se sigue en este Juzgado, que se suspende hasta que se dicte resolución o sentencia en su caso sobre la extensión de la decisión judicial sobre la capacidad del demandante por el juzgado que viene conociendo del referido procedimiento de incapacitación, y en su caso sobre la capacidad procesal para el presente divorcio, o si hubiere que complementar dicha capacidad con el tutor o el régimen de protección que fuere determinado en la sentencia en su caso que dictara el Juzgado que conoce del procedimiento de incapacidad, solicitando a dicho juzgado, que una vez que dicte sentencia, se comunique a este Juzgado.

2.- ¿Cabe dictar sentencia de divorcio pese a que se aprecie un avance de la enfermedad en el demandante grave?

Téngase en cuenta que en los procesos de TI del LIV del CC, y por tanto en los de divorcio, siempre que alguno de los interesados sea incapacitado, debe intervenir el Ministerio Fiscal – art. 749 de la LEC-.

La falta de capacidad para ser parte y de capacidad procesal podrá ser apreciada de oficio por el tribunal en cualquier momento – art. 9 de la LEC-, y si el tribunal aprecia la inexistencia de capacidad de obrar del demandante, por incapacidad sobrevenida, es muy dudoso que pueda continuar el procedimiento sin el complemento de capacidad que debiera facilitarse al que parece que no puede comprender ni actuar sobre el objeto del litigio, y por ende respecto de las medidas derivadas del divorcio, aunque hay manifestado su deseo de divorciarse con la demanda, y el divorcio sea incausado en España, de ahí la exigencia en la Ley procesal de la intervención del Ministerio Público, si bien también cabe tener en cuenta lo dispuesto en el art. 299 bis del CC:  «Cuando se tenga conocimiento de que una persona debe ser sometida a tutela o curatela y en tanto no recaiga resolución judicial que ponga fin al procedimiento, asumirá su representación y defensa el Ministerio Fiscal. En tal caso, cuando además del cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes, el Secretario judicial podrá designar un defensor judicial que administre los mismos, quien deberá rendirle cuentas de su gestión una vez concluida».

El caso de la  STS de septiembre de 2011, la Sala Civil del Alto Tribunal no es igual, pues se parte de una incapacidad inicial complementada por los tutores, pero por su relación lo traemos a este caso, entendiendo el Tribunal Supremo que estos podían ejercer la acción de divorcio en nombre del tutelado cuando está justificado y previa autorización judicial.

En el caso de esta sentencia de 2011, los padres instaron un procedimiento de incapacitación de la hija donde se resolvió nombrarles tutores, en lugar de al marido, por su mayor disponibilidad para hacerse cargo de ella. En el ejercicio de esa representación, los padres instaron la separación matrimonial de su hija. La Audiencia Provincial de Álava acordó la separación al demostrarse que había «un cierto desafecto entre los cónyuges» antes de que tuviera lugar el siniestro y que, tras él, el marido «iba muy poco a visitar a la esposa internada». «Ni había acudido al centro ni la había llamado, lo que indicaba la existencia de un incumplimiento, al menos, de los citados deberes de ayuda y socorro entre los cónyuges».

Finalmente, los padre interpusieron la demanda de divorcio a la que se opuso el esposo , siendo desestimada en primera instancia por entender que era una acción personalísima, pero luego estimada en apelación, criterio que mantuvo el Tribunal Supremo,  pues no sería lógico que el esposo pudiera obtener el divorcio en cualquier momento y que no pueda solicitarlo la esposa a través de sus tutores.

Otro caso que tiene relación con el que traemos, es el de la STS 846/2018, de 15 de marzo, relativo a la nulidad de matrimonio por falta de capacidad para emitir el consentimiento por discapacidad intelectual de un cónyuge, respecto a un matrimonio celebrado en enero de 2010 en China inscrito en el Consulado,  y que se celebra pese a que se tramitaba procedimiento de incapacitación instado por la hija en 2008, declarándose la restricción de la capacidad de obrar del esposo que sufría Alzheimer en junio de 2010, sometiéndole a tutela, y nombrando tutora a la hija que instaba el procedimiento de incapacitación. En 2009 se interpone por la tutora divorcio que se estima, y en octubre de 2015 las hijas interponen tras el fallecimiento de su padre demanda de nulidad matrimonial.

En primera instancia la demanda se estima, aún transcurrido el plazo del art. 1301 del CC pues considera imprescriptible la acción de nulidad por falta de consentimiento matrimonial. La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación que interpuso la esposa, por lo que interpuso recurso de casación en su modalidad de interés casacional, en el que el Ministerio Fiscal interesó su desestimación, el Tribunal Supremo señaló que la discapacidad intelectual, per se, no determina la falta de consentimiento matrimonial, y entendió que no había quedado suficientemente desvirtuada en ese caso la presunción de capacidad para la prestación de consentimiento matrimonial, y señala algo importante para nuestro caso: la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el CC y la LECv en materia de separación y divorcio, señala que el respecto al libre desarrollo de la personalidad del artículo 10.1 de la CE, justifica reconocer mayor transcendencia a la voluntad de no estar casado, y por ello acreditada dicha voluntad el matrimonio no puede hacerse depender de causa alguna, ni desde luego de una previa separación. Concluye el Alto Tribunal que la misma voluntad que se considera apta para celebrar el matrimonio lo es para disolverlo por divorcio, y el juez que decretó el divorcio no consideró un obstáculo para decretarlo la modificación de la capacidad del esposo, y la inscripción del matrimonio en el Registro Consular requería que previamente el cónsul comprobara la capacidad matrimonial.

Finalmente, la condición de incapacidad no debe ser considerada una causa de discriminación o un obstáculo a que el sujeto incapacitado pueda ejercitar las acciones de su interés a través del tutor. En relación con esta cuestión, el Tribunal Constitucional, en sentencia de 18 de diciembre de 2000, consideró que la negativa a la legitimación del tutor para el ejercicio de la acción de separación conyugal del sujeto interesado determinaba la imposibilidad de que aquél accediera el cierre, desproporcionado, del acceso de este último a la tutela judicial efectiva.


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