¿ ES DISCRIMINATORIO EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA RUPTURA EN UNIÓN DE HECHO?

I.- PROHIBICIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN

A partir del siglo XX el Poder judicial vino a admitir no sólo la igualdad ante la ley, sino en cuanto al contenido de la ley, y esta nueva corriente por ejemplo posibilitó el voto femenino y la educación de las mujeres, especialmente tras la segunda guerra mundial se va logrando la igualdad material.

Así por ejemplo la prohibición a la discriminación por sexo irrazonable se recoge en la Declaración de Derechos Humanos de 1948, en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966, en el Convenio de la OIT 100 de 1951, CEDH 1950, y en el art. 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 2000, vinculante para todos los Estados, salvo Polonia, en virtud del art. 6 del Tratado de Lisboa.

El derecho a la no discriminación no es exactamente igual al derecho a la igualdad:

  • La discriminación es degradar la dignidad de la persona, por lo que el derecho a no ser discriminado se relaciona con la dignidad de la persona. Por eso este derecho se aplica no solo frente a poderes públicos, también entre particulares.

Ello obliga a la prohibición de discriminaciones directas, con revisión de normas paternalistas. También se prohíben las discriminaciones indirectas, y se permiten cuando está justificadas acciones positivas que logren eliminar los estereotipos sociales discriminatorios .

Ejemplo de  discriminación positiva son la de la Ley 39/1999 de Conciliación Vida Familiar y Laboral, o Ley 30/2003 para incorporar el impacto de género en las disposiciones del Gobierno o la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

El Artículo 11 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres indica que con el fin de hacer efectivo el derecho constitucional de la igualdad, los Poderes Públicos adoptarán medidas específicas en favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres. Tales medidas, que serán aplicables en tanto subsistan dichas situaciones –por tanto son revisables-, habrán de ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada caso.

Incluso es un mandato constitucional. El art. 9.2 Constitución Española señala que: Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra seas reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social -9.2 CE-.

Conviene aclarar que no es lo mismo el derecho a la igualdad, que admite tratar de manera distinta si es razonable, que el derecho a no ser discriminado, que obliga a tratar igual a todas las personas, pues afecta a la dignidad de las personas, y por ello  las excepciones que pudieran existir deben ser muy restrictivas y fundamentadas.

 La prohibición de discriminación alcanza a la discriminación directa, como por ejemplo cuando se exige para algo impide a un determinado grupo ejercer el derecho. Por ejemplo las mujeres no pueden entrar en una determinada sociedad, sería discriminación directa por razón de sexo.

Y a la discriminación indirecta, cuando se exige algo que discrimina a un determinado grupo al exigir un determinado requisito que en principio parece no discriminatorio. Por ejemplo si se exige un determinado nivel educativo para ejercer el derecho al voto.

Existe también una discriminación interseccional, que se produce cuando varias formas de discriminación se combinan respecto de un grupo específico, por ejemplo las castas y mujer, o mujer e indígena.

La igualdad de derechos ante el matrimonio -32 CE- y la prohibición de discriminación del artículo 14 de la CE, convierte en nulo cualquier pacto prematrimonial que no respete dicha igualdad de derechos que recoge también el artículo 66 del Código Civil.

La realidad social determina que la concurrencia de hijos de distintas relaciones sea una realidad cada vez más frecuente y su tratamiento debe ser igual, para evitar una discriminación por razón de nacimiento.

II.- DISTINTO RÉGIMEN JURÍDICO PARA LAS RUPTURAS DE PERSONAS NO CASADAS

La cuestión de si puede aplicarse, por analogía -número 1 del artículo 4 del Código Civil-, a las relaciones extramatrimoniales la normativa jurídica reguladora de las relaciones matrimoniales ya ha sido resuelta por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo -complementadora del ordenamiento jurídico,  número 6 del art.1 del Código Civil- que se ha pronunciado por  la imposible aplicación, por analogía  – número 1 del art. 4 del Código Civil,  a las uniones «more uxorio» de las normas jurídicas reguladoras de la unión matrimonial, ya que falta la semejanza o identidad de razón entre la unión de hecho y la unión matrimonial – por todas la STS de 30/10/2008, Nº de Recurso: 1058/2006, Ponente: CLEMENTE AUGER LIÑAN.

Así, mientras las extramatrimoniales son simplemente fácticas, están al margen del acto formal matrimonial, canónico o civil; las matrimoniales no, lo que da lugar a que respecto de estas últimas surjan una serie de derechos a la vez que muy diversas obligaciones; tal acontece por ejemplo con la creación del status iuris casado/a que tampoco es de aplicación a las uniones more uxorio, lo mismo acontece con los requisitos que la disolución de las matrimoniales requieren y no juegan para las de puro hecho.

Otras  razones  que deben conducir a un rechazo de una  aplicación por analogía a las relaciones extramatrimoniales, del número 1 del art. 4 del Código Civil,  de la normativa jurídica reguladora de las relaciones matrimoniales, son las siguientes:

1º.- La aplicación analógica a las uniones extramatrimoniales de la normativa matrimonial constituiría una flagrante violación del principio de la libertad individual, que constituye uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico -art. 1 número 1 de la Constitución-. Pues, si en una sociedad democrática los ciudadanos son libres para elegir la forma en la que desean articular su convivencia, unión matrimonial o unión extramatrimonial, constituiría una verdadera estafa para la libertad individual si, después de optar por la unión extramatrimonial, se les aplicara la regulación jurídica de la unión matrimonial.

2º.- Se les impondrían unos efectos jurídicos que, en su momento, los convivientes no han querido. Máxime hoy en día que, con la existencia jurídica del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren en absoluto contraer matrimonio con sus consecuencias.

Después de la entrada en vigor de nuestra Constitución de 1978, en nuestra legislación se han introducido una serie de preceptos en los que se declara de aplicación a las uniones extramatrimoniales unos puntuales y concretos efectos de las uniones matrimoniales.

Por el contrario al reformarse el  Código Civil, en cuanto a la regulación jurídica del matrimonio (arts. 42  a  107) y del régimen económico matrimonial  (  arts. 1325  y  1444  ), en el año 1981 (por las leyes 11/1981 de 13 de mayo y 30/1981 de 7 de julio) no se estableció de aplicación a las uniones extramatrimoniales los efectos que se fijaban para las uniones matrimoniales, con lo que se patentiza una intención inequívoca, por parte del legislador, de no aplicar esos efectos propios de las uniones matrimoniales a las uniones extramatrimoniales.

    III.- RÉGIMEN JURÍDICO DE LA UNIÓN DE HECHO. 

En principio, entre los convivientes extramatrimoniales pueden establecerse toda clase de relaciones jurídicas, a las que deberá de aplicarse la normativa jurídica reguladora de la  concreta relación jurídica  entre ellos.

La cuestión es la de la  posible pretensión que, una vez cesada la convivencia extramatrimonial, pueda deducir uno de los convivientes contra el otro, en base a la previa existencia de una convivencia extramatrimonial.

Y, esta cuestión, ha sido resuelta por la doctrina jurisprudencial,  reduciendo a dos las posibles pretensiones  que pueda deducir un conviviente contra el otro.

1º.  La  primera  de las pretensiones  se refiere a los bienes adquiridos durante la convivencia extramatrimonial. Respecto de esta pretensión, ha de partirse de que la  convivencia extramatrimonial o de hecho no comporta, de por sí, la creación de una comunidad económica global, del tipo que sea, respecto a los bienes adquiridos durante la convivencia,  que emergería al romperse o disolverse esa convivencia, sino que, en principio, respecto de los bienes adquiridos por ambos convivientes habrá una comunidad de bienes y los adquiridos por uno solo de los convivientes serán de la propiedad exclusiva del conviviente que lo haya adquirido.

Y para que un bien adquirido durante la convivencia extramatrimonial por uno solo de los convivientes deba ser considerado, tras la ruptura o disolución de la convivencia, común de ambos convivientes debe concurrir una  voluntad de los convivientes  en tal sentido, manifestada a través de un  «pacto expreso » o de la existencia de un  pacto tácito , deducido de hechos concluyentes o inequívocos, o la «ficta concludentia  «aportación continuada y duradera de las ganancias o del trabajo de los convivientes al acervo común- evidenciadores de que la inequívoca voluntad de los convivientes fue la de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos onerosamente durante la duración de la unión de hecho.

2º.  La  segunda  de las pretensiones  sería la indemnizatoria del perjuicio que causa, a uno de los convivientes, el cese de la convivencia extramatrimonial, respecto del otro conviviente.

Y, respecto de esta pretensión, se deben hacer varias puntualizaciones.

En primer lugar, sería plenamente válido y eficaz, en base a lo dispuesto en el  artículo 1.255 del Código Civil, el  pacto,  de unos convivientes extramatrimoniales previsores, que establecieran una indemnización para el caso de cese de la convivencia extramatrimonial, siempre que no fueren discriminatorios.

En ausencia de pacto, en principio y con carácter general, el cese de la convivencia extramatrimonial  no debe dar lugar a indemnización alguna  entre los convivientes, pues del mismo modo que la pareja comenzó la convivencia libremente, al margen del matrimonio, también la ruptura debe ser libre sin ataduras económicas.

Cierto es que en  casos puntuales,  el cese de la convivencia extramatrimonial  puede general perjuicios a uno de los convivientes que tenga que ser indemnizado por el otro.

En estos casos, la  sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 611/2005, de 12 de septiembre de 2005  (R.J.Ar. 7148), señala que, esta pretensión indemnizatoria, sólo puede articularse a través de la figura del «enriquecimiento injusto»  -reconocido, por la jurisprudencia, como principio general del derecho y, como tal, es fuente del ordenamiento jurídico español en base a los  apartados 1  y  4 del artículo 1 del Código Civil-.

La compensación que se pueda conceder, en estos supuestos de ruptura de la convivencia extramatrimonial, requeriría básicamente que se produjera un desequilibrio que se mediría en relación con el otro conviviente y que implicaría un empeoramiento en relación con la situación anterior del conviviente perjudicado.

Sin embargo, el concepto de «empeoramiento» que ha de determinar el desequilibrio, quedará en este caso sustituido por la existencia de un proyecto de vida en común dentro del cual se ha producido lo que se denomina la «pérdida de oportunidad» del conviviente perjudicado.

El empobrecimiento no tiene por qué consistir siempre en el desprendimiento de valores patrimoniales, pudiéndolo constituir la pérdida de expectativas y el abandono de la actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio del otro.

Esta  sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 611/2005  tiene dos votos particulares, indicándose en uno de ellos que esta pretensión indemnizatoria del perjuicio derivado de la ruptura de la convivencia extramatrimonial no debería de articularse a través de la figura del «enriquecimiento injusto» sino mediante la aplicación, por analogía, de la pensión compensatoria por desequilibrio económico prevista, para la unión matrimonial, en el  artículo 97 del Código Civil.

Pero el TS ha reiterado que la figura jurídica del enriquecimiento injusto es el único cauce a través del cual debe articularse la pretensión indemnizatoria de los perjuicios causados a uno de los convivientes por el cese de la convivencia extramatrimonial, respecto del otro, en posteriores  sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Así, la número 1155/2008, de 11 de diciembre de 2008;  1040/2008, de 30 de octubre de 2008 ;  387/2008, de 8 de mayo de 2008 ).

La SAP Madrid, a 27 de enero de 2015 – ROJ: SAP M 1352/2015ECLI:ES:APM:2015:1352  Nº de Resolución: 18/2015  Nº Recurso: 372/2013  Sección: 21. Ponente: RAMON BELO GONZALEZ, desarrolla en los términos expuestos en este epígrafe las justificaciones indicadas.

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