Hasta fechas recientes no se contemplaban daños morales distintos de los vinculados a los daños patrimoniales, si bien la Sala Civil del Supremo en su STS del 8 de abril de 2016 (rec. 1741/2014) cambió el timón hacia la estimación de posibles «daños morales autónomos».

La STS Sala Primera 4290/2015, de 23 de octubre, dice que deben ser calificados como daños morales, cualesquiera que sean los derechos o bienes sobre los que directamente recaiga la acción dañosa, aquellos que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una traducción económica.

En la sentencia de la Audiencia Provincial de Malaga del 27 de febrero de 2018 ( ROJ: SAP MA 1026/2018 – ECLI:ES:APMA:2018:1026 ),  en orden a su valoración económica,  señala que no debe confundirse la valoración discrecional de la compensación que corresponde al daño moral, del daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que requiere un cálculo prospectivo de oportunidades para el buen éxito de la acción.

Nos encontramos con muchos casos en que se necesita efectuar un cálculo del daño moral.

CASO 1: El Juzgado de Primaria Instancia nº 9 de Valencia ha condenado al hombre acusado de ocultar «deliberadamente» su homosexualidad a su exmujer al pago de 3.000 euros de indemnización y ha declarado nulo el matrimonio. Aunque la jueza indica que no hubo «mala fe» por parte del esposo, sí considera probado que “hubo ocultación a la que iba a ser su esposa de la relación y práctica homosexual previas al matrimonio”. La magistrada falla a favor de la demandante, aunque rebaja notablemente la compensación de 10.000 euros que ella planteaba por los «daños morales».

CASO 2: SAP Madrid, a 24 de mayo de 2019 – ROJ: SAP M 5879/2019.La sentencia  resuelve recurso de apelación interpuesto contra la dictada en primera instancia, que desestimó la demanda presentada para reclamar indemnización por daño físico-psíquico y por daño moral causados por ocultación maliciosa de la filiación. El Tribunal, sin desconocer la dificultad de cuantificar el daño en supuestos como el presente y la objetividad del baremo, considera que la equiparación de la realidad biológica que consideraba existía con la indemnización por muerte, no es posible, puesto que la relación entre ambos, D. Jose Ángel y Camino , puede existir e incluso el art. 160 CC posibilitaría el establecimiento de un régimen de visitas, sin embargo no puede desconocerse que se impide el derecho-deber de estar en su compañía y los de crianza (cuidado, educación y formación integral) ni el profundo dolor y vacío emocional que provocan los hechos que han dado lugar al procedimiento, acompañado de la frustración del proyecto de vida familiar existente y teniendo en cuenta que la Sentencia de determinación de la filiación es de 18 de Marzo de 2014 y que la niña nació en 2010, la relación paterno filial se ha mantenido durante casi cuatro años, por lo que valorando las circunstancias concurrentes se estima prudencialmente procedente fijar la indemnización por daño moral en la cuantía de 50.000 €.

La pregunta que cabe hacerse es si el incumplimiento de los deberes del artículo 68 del Código Civil son indemnizables, y concretamente el incmuplmiento del deber de fidelidad y el de compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de los ascendientes.

En cuanto a la infidelidad, la STS de Pleno, de 13 de noviembre de 2018 – ROJ: STS 3700/2018., trata de la responsabilidad civil por daños morales en el ámbito familiar, en el concreto supuesto de ocultación de la paternidad, descartando la aplicación del artículo 1902 del CC a la conducta dolosa del cónyuge que ocultó al otro la paternidad de uno de los hijos. En cuanto a la infidelidad  descarta que proceda indemnización por daño moral pues si bien se reconoce que el incumplimiento de uno de los deberes conyugales (el de fidelidad) es susceptible de causar un daño, este no sería indemnizable mediante el ejercicio de acciones propias de responsabilidad civil, contractual o extracontractual; la respuesta a esta conducta sería el divorcio.

En interpretación del art. 1438 del C. Civil el Tribunal Supremo, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio, fijó la siguiente doctrina, recogida en sentencia 185/2017, de 14 de marzo, recurso 893/2015:

«»El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge».

»Y ante las posibles dudas interpretativas que esta doctrina podía haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, señaló en las sentencias de 135/2015, de 26 de marzo, 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre, y especialmente en la STS, Civil sección 991 del 26 de abril de 2017 ( ROJ: STS 1591/2017 – ECLI:ES:TS:2017:1591 ), lo siguiente:

»»Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, («solo con el trabajo realizado para la casa»), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen – STS 14 de julio de 2011-«.

»La sentencia de 11 de diciembre de 2015 señala a su vez que se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación».

Mediante la pensión compensatoria se cuantifica el desequilibrio que tras la separación o divorcio se produce en uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta como uno más de los criterios la «dedicación pasada y futura a la familia».

Por otro lado, la compensación del art. 1438 del C. Civil tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares.

La pensión compensatoria se puede acordar cualquiera que sea el régimen económico matrimonial, analizándose el desequilibrio presente y futuro.

Por su parte, en base al art. 1438 C. Civil, solo puede acordarse en régimen de separación de bienes y se analiza la situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extinción del régimen de separación de bienes, para determinar el valor del trabajo en el hogar.

La pensión compensatoria del art. 97 del C. Civil se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia, pero también valorando la dedicación futura a los hijos, en su caso, para apreciar la posible existencia de desequilibrio económico.

Sin embargo, la compensación del art. 1438 C. Civil no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio, sino solo en función de la pasada dedicación a la familia, vigente el régimen económico de separación y hasta la extinción del mismo.

La colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión «trabajo para la casa» contenida en el art. 1438 CC, dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar.

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