CITACIONES A COMPARECENCIA DEL ARTÍCULO 49 BIS.2 LEC

¿DEBO CITAR A AMBAS PARTES A LA COMPARECENCIA DEL ARTÍCULO 49 BIS DE LA LEC CUANDO APRECIO EN EL TRAMITE DE ADMISION DE LA DEMANDA LA POSIBLE COMISION DE UN DELITO DE VIOLENCIA DE GÉNERO? ¿SI HA SIDO CITADO, QUE LIMITES DEBEN APRECIARSE EN LA ACTUACION JUDICIAL ANTE EL JUZGADO DE FAMILIA?

I.- REGULACION PROCESAL CIVIL

Señala el art. 49 bis.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que: “Cuando un Juez que esté conociendo de un procedimiento civil, tuviese noticia de la posible comisión de un acto de violencia de género, que no haya dado lugar a la iniciación de un proceso penal, ni a dictar una orden de protección, tras verificar que concurren los requisitos del apartado 3 del artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial, deberá inmediatamente citar a las partes a una comparecencia con el Ministerio Fiscal que se celebrará en las siguientes 24 horas a fin de que éste tome conocimiento de cuantos datos sean relevantes sobre los hechos acaecidos. Tras ella, el Fiscal, de manera inmediata, habrá de decidir si procede, en las 24 horas siguientes, a denunciar los actos de violencia de género o a solicitar orden de protección ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer que resulte competente. En el supuesto de que se interponga denuncia o se solicite la orden de protección, el Fiscal habrá de entregar copia de la denuncia o solicitud en el Tribunal, el cual continuará conociendo del asunto hasta que sea, en su caso, requerido de inhibición por el Juez de Violencia sobre la Mujer competente”.

La Circular de la Fiscalía 4/2005 pone de manifiesto que el legislador ha pretendido agilizar al máximo el procedimiento, previendo la celebración de una comparecencia urgente, exigiendo la máxima celeridad al Juez en la celebración de la convocatoria-, y al Fiscal en la interposición de la denuncia, en su caso.

El precepto exige que el Juez Civil verifique que concurren los requisitos del apartado tercero del art. 87 ter LOPJ antes de convocar la comparecencia.

II.- ¿ES NECESARIA LA CITACION DEL DEMANDADO?

Ni es necesaria, ni es conveniente.

Según las Conclusiones del II Encuentro entre Jueces y Magistrados de Familia, con Fiscales, Secretarios Judiciales y representantes de la Asociación Española de Abogados de familia, a esta comparecencia se debe citar, además del Ministerio Fiscal a todas las partes personadas que deberán comparecer debidamente asistidas y representadas. En consecuencia, si aún no está personado en autos el demandado, no será necesaria su citación.

 Por ello, aunque no se citara al demandado en la comparecencia del 49 bis. 2 de la LEC respecto de la posible pérdida de competencia, seguirá dándose el requisito de que sujeto activo y pasivo en el delito coincidan como demandante y demandando en el procedimiento penal vivo, como ha señalado la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección: 18, en su Auto de 30 de mayo de 2017, dictado en recurso 246/2017.

 No es conveniente además, pues en situaciones de posible violencia la regla que en primer lugar hay que observar es preservar mientras se valoran los riesgos existentes la integridad de la posible víctima y de sus familiares y menores que de ella dependen, y el riesgo puede dispararse si el demandado, que pudiera ser culpable, se enterara de que se dirige una acción judicial contra su persona, en un momento procesal en que el juez de familia no puede proteger a la posible víctima, familiares y menores.

Téngase en cuenta también que la valoración de la situación objetiva del riesgo, que influye en la adopción de las medidas civiles, debe hacerla en situaciones de violencia de género en primer lugar la policía en su caso, empleando los Formularios normalizados aprobados al efecto por la Secretaría de Estado de Seguridad, y disponibles en el Sistema de Seguimiento Integral para los casos de violencia de género (Sistema VioGén), y la protección policial se otorga con relación a dicha valoración desde el mismo momento de la denuncia, y posteriormente el órgano especializado en la investigación penal, que no es este Juzgado de Familia, y que podrá conforme a los indicios de criminalidad y dicha situación de riesgo adoptar las medidas cautelares pertinentes, previstas en los artículos 13, 544 bis, 544ter y 544 quinquies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

III.- ECONOMIA PROCESAL EN SU CASO

Si se cita al demandado, y si ambas partes acuden al acto  con asistencia letrada y representación, por economía procesal debería celebrarse la comparecencia del 771 de la LEC, a la vez que la del art. 49 bis. 2 de la misma Ley Procesal, pues el interrogatorio en la segunda sería como una prueba anticipada de interrogatorio que podría atentar al derecho de defensa no sólo en el futuro proceso penal en su caso – 118 de la LECR y 24.2 de la CE-, sino también en el procedimiento civil del artículo 771 y 770 de la LEC – art. 31 y párrafo 2 del 771 LEC- .

A la posible víctima no debe victimizársela procesalmente interrogándola en diversas sedes judiciales de forma investigativa sobre los mismos hechos.

Si se toma declaración en esta comparecencia del 49 bis 2 de la LEC no debe preguntársele de manera investigativa del posible delito por el Fiscal del Juzgado de Familia, sino tan sólo a los efectos de ratificar si denuncia o no dichos hechos, y con su resultado remitirlo a la Fiscalía especializada para que en su caso pueda formular denuncia, querella o solicitar  una orden de protección, continuando entre tanto la sustanciación del procedimiento civil el Juzgado de Familia mientras no sea requerido de inhibición por el Juzgado de Violencia de Género si incoa procedimiento penal y si concurren finalmente los requisitos del artículo 87 ter.3 de la LOPJ que en inicio presupuso el juez civil que concurrirían.

IV.- DISPENSA

Respecto del interrogatorio de la demandante en sede del juzgado de familia en esta comparecencia del 49 bis.2 de la LEC debe también tenerse en cuenta que el artículo 24.2 de nuestra Constitución vigente establece que la ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.

Este mandato constitucional, en el proceso penal, se regula en el artículo 416.1 LECrim, que se desarrolla en el art. 418 de la LECrim, y en el artículo 707 de la misma Ley procesal penal en cuanto a tal dispensa en juicio oral, estableciendo que no tienen obligación de declarar como testigo al cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, además de a los parientes del investigado en línea directa ascendiente y descendiente y colateral hasta el segundo grado civil.

Conforme a la doctrina actual del Tribunal Supremo la dispensa del artículo 416.1 es renunciable, y solo es aplicable si la relación existe en el momento de prestar la declaración, y no pueden acogerse a ella las víctimas que denunciaron o se personaron como acusación particular -STS Nº 17/2010, de 26 de enero, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10615/2009, y STS de Pleno, de 10 de julio 2020, rec 2428/2018-, y la dispensa alcanza a las personas que «están o han estado» unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto, y que por esa misma razón tampoco «puede ser alegada por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto»- Acuerdo Plenario TS de 2013-

Estos criterios del Tribunal Supremo deben ser tenidos en cuenta en la comparecencia del 49 bis.2 de la LEC, de tal manera que hay que advertir a la demandante del contenido de la misma, pues se la está pidiendo que declare sobre hechos que podrían ser constitutivos de un delito de violencia de género a previo requerimiento del Fiscal o Judicial, y la omisión de tal información conllevaría la nulidad de la diligencia.

Es decir, la consecuencia procesal de no hacer a la demandante dicha advertencia sería la prohibición de la valoración de dicho medio de prueba en aplicación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial – STC 94/2010-.

En la comparecencia hay que tener en cuenta que las víctimas, a tenor del art. 4 c) Ley 4/2015,  pueden acudir acompañadas por una persona de su confianza en todo momento, si comunican al órgano judicial los datos de la misma.

Finalizo la presente esperando haya sido de su interés, amigo lector, y cualquier complemento al objeto de esta aportación puede efectuarla a litigiosdepareja@gmail.com

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