CASO: Soy policía nacional de un municipio de Ibiza, y a las 21:30 nos llaman al radiopatrulla “Z” diciendo que han usurpado un inmueble. Nos dirigimos 3 efectivos a la zona y nos encontramos los que se identifican como propietarios del piso, con otros vecinos que lo corroboran, diciéndonos que viene de Madrid a pasar el fin de semana, y se encuentran que en su casa había gente en el interior, que no les dejan pasar, y que esa era su vivienda, segunda residencia, y no estaba declarado como edificio turístico para alquilar, ni estaba alquilado, y que era su vivienda vacacional en verano, y en algunos puentes para descansar.

Cuando entré en la vivienda con mi responsable de la unidad policial, con la autorización de la persona que nos abre la puerta, nos encontramos 4 personas, 2 chicos y 2 chicas de unos 23 años, y evidentemente nos confirman que han ocupado la vivienda, y llevan 2 semanas allí instalados, al ser una planta baja las ventanas estaban abiertas.

El responsable de la unidad policial indicó a los que decían ser propietarios del piso que, al tratarse de una usurpación de bien inmueble, y al haber estado los ocupas 2 semanas allí, no podíamos echarlos a menos que pusiera denuncia en el juzgado y lo ordenara la autoridad judicial.

Yo como subordinado, le dije al compañero que para mí eso era un allanamiento de morada, ya que al tratarse de segunda residencia tiene consideración de morada, y daba igual que estuviesen allá dos semanas, pero mi superior se reforzaba en que al llevar dos semanas no era posible echarlos si no lo acordaba un juez.

El responsable que estaba en comisaria listo para empezar el turno a las 22:00, escuchó todo por la radio y se presentó al lugar manifestando que se trataba de allanamiento de morada y que, si la persona agraviada quería, nos podíamos llevar los 4 ocupas detenidos.

Finalmente, los ocupas accedieron a marchar voluntariamente al día siguiente bajo acuerdo con los propietarios.

He tenido muchas discusiones acerca de este tema, he preguntado a compañeros de diferentes policías, y existen opiniones diferentes.

¿Ustedes que creen? ¿Se puede detener a los ocupas por allanamiento, o al ya haber estado 2 semanas allí debe tratarse como usurpación de bien inmueble por ser una segunda residencia?

CONTESTACION:

El allanamiento de morada es un delito menos grave tipificado en el artículo 202.1 del Código Penal siempre que no fuere violento o intimidatorio. La usurpación no violenta o intimidatoria de bien inmueble es un delito leve tipificado en el artículo 245, p2, del Código Penal.

Las segundas residencias son moradas si contienen efectos personales que permitan vivir allí: ajuar, camas, sábanas, útiles de aseo, algo de ropa, etc.

El Código Civil, en su art. 40 define el domicilio: “…el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual, y, en su caso, el que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

Si nos atuviéramos a esta definición, nos surgirían rápidamente a los efectos de si existe allanamiento de morada la duda:¿si un domicilio no constituye residencia habitual no se puede predicar del mismo el derecho a su inviolabilidad?

El Tribunal Constitucional se ha manifestado en el sentido de afirmar que la idea de domicilio que utiliza el art. 18 de la Constitución no coincide plenamente con la que se utiliza en materia de Derecho privado y en especial en el art. 40 del Código Civil como punto de localización de la persona o lugar de ejercicio por ésta de sus derechos y obligaciones; añadiendo que el concepto constitucional de domicilio tiene mayor amplitud que el concepto jurídico privado o jurídico-administrativo.

En concreto, sobre la “habitualidad en el uso del domicilio”, en la sentencia de Pleno el STC 10/2002, de 17 de enero de 2002, que puede leerse en el enlace-https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-T-2002-2504, indicó que “ni el carácter cerrado del espacio ni el poder de disposición que sobre el mismo tenga su titular determinan que estemos ante el domicilio constitucionalmente protegido. Y, en sentido inverso, que tampoco la falta de habitualidad en el uso o disfrute impide en todo caso la calificación del espacio como domicilio (…). Igualmente, hemos señalado, que “no todo local sobre cuyo acceso posee poder de disposición su titular debe ser considerado como domicilio a los fines de la protección que el art. 18.2 garantiza”, y que no puede confundirse con la protección de la propiedad de los inmuebles ni de otras titularidades reales u obligacionales relativas a dichos bienes, la protección que se otorga a la facultad de exclusión de los terceros -STC 69/1999, de 26 de abril, FJ 2-. Y, recuerda la irrelevancia a efectos constitucionales de la intensidad, periodicidad o habitualidad del uso privado del espacio si, a partir de otros datos como su situación, destino natural, configuración física, u objetos en él hallados, puede inferirse el efectivo desarrollo de vida privada en el mismo (STC 94/1999, de 31 de mayo, FJ 5; en sentido similar sobre la irrelevancia de la falta de periodicidad, STEDH 24 de noviembre de 1986, caso Guillow c. Reino Unido).”

Por su parte, la LECrim., a través de su artículo 554.2.º, define domicilio como “el edificio o lugar cerrado, o la parte de él destinada principalmente a la habitación de cualquier español o extranjero residente en España y de su familia”.

El artículo 241.3 del Código Penal considera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentre ausente de ella.

Por lo tanto, existen diferentes tipos de domicilios como el civil, el laboral, el administrativo, el fiscal, a efectos de notificaciones, y puede ser que no coincidan, de tal manera que la vecindad administrativa o lugar de empadronamiento, no tiene por qué coincidir siempre con el domicilio personal civil o con el fiscal.

A los efectos de derecho al respeto de la vida privada y familiar, inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones, el art. 18 CE debe interpretarse de acuerdo con el art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH), y artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que protegen la vida privada, como esfera autónoma de actuación y desarrollo personal, incluyendo la interacción con otras personas.

En concreto el artículo 7 de la CDFUE señala que: Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones– https://www.boe.es/doue/2010/083/Z00389-00403.pdf-.

De acuerdo con el mismo, el concepto penal de domicilio es más extenso que el que proporciona el Código Civil a través de su artículo 40, al no exigirse la habitualidad en la residencia, ampliándose a todo espacio cerrado donde el individuo pernocte y tenga guardadas sus pertenencias, aunque la utilización del mismo sea temporal, accidental u ocasional.

Por eso la jurisprudencia del Tribunal Supremo entiende que también puede ser considerada como morada las chabolas, las caravanas o roulotte, y las habitaciones de las viviendas en los casos de arrendamiento de sólo una habitación, y las habitaciones de los hoteles y pensiones, cuando en principio, son lugares idóneos, por sus propias características, para que en las mismas se desarrolle la vida privada.

Morada es pues todo lugar separado en que se desarrolla la vida privada, temporalmente o de forma habitual, sea primera o segunda vivienda, y no lo es los inmuebles abandonados o desocupados, o los espacios no destinados a la vida privada.

Y si quien detenta la posesión de una vivienda, aunque viva en ella ocasionalmente, vuelve confiado a su morada ocasional, que usa para el descanso o para su actividad privada legal, y comprueba como en este caso que está ocupada, puede recabar la actuación policial denunciándolo. Y  las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deben valorar si el inmueble ocupado es morada del denunciante a los efectos del derecho constitucional de la inviolabilidad del domicilio que otorga el artículo 18.2 de la Constitución Española, con la percepción sensorial directa y a través de lo que le comunica la persona denunciante, que incluso puede aportarles documental, como fotos, facturas, o una escritura de compraventa del inmueble o del alquiler del mismo, cuya veracidad puede rápidamente comprobarse a través de un padrón municipal, una comprobación registral telemática o presencial, y por la propia información que puedan aportar terceras partes, como en este caso los vecinos, tiene “obligación de detener”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 492 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, facilitando con ello la entrada en la vivienda de su legítimo morador. Porque el delito se está cometiendo, de forma flagrante o como delito continuado. Se sigue vulnerando tras la entrada ilegal la intimidad del morador accediendo a lo que es su vida más personal -su ropa, sus libros, su correspondencia, aunque sean cartas ya abiertas o el bañador que se pone en verano-.

El allanador no tiene derecho a la inviolabilidad de la vivienda que ocupa, porque no es su domicilio. No se adquiere por allanamiento un domicilio o una morada.

Es más. Si el morador legítimo irrumpiera en su vivienda, no cometería a su vez allanamiento de morada, sino en su caso, de concurrir violencia, intimidación o fuerza en las cosas, conforme exige el artículo 455 del Código Penal, una realización arbitraria del propio derecho, que se tipifica como delito leve, que, además, “podría” entenderse justificado por existencia de legítima defensa o estado de necesidad. Legítima defensa cuando la reacción del legítimo morador se produce frente a una agresión ilegítima -entrada ilícita en morada o mantenerse en la misma en contra de su morador- que es delictiva , y dicha agresión ilegítima está lesionando su intimidad, y la legítima defensa será completa o incompleta en función de la racionalidad del medio utilizado para defenderse. También podría justificar su reacción su estado de necesidad, porque, según los casos, se estará actuando para evitar un mal propio o ajeno -art. 20.5º del Código Penal-, ante una situación de necesidad que ha provocado el que allana o usurpa el inmueble, siempre que no tenga por su oficio o cargo obligación de sacrificarse.

El caso es que no hay ningún problema en practicar inmediatamente la detención preventiva policial en los casos de allanamiento de morada cuando esta ocupación se produce sin justificación alguna, especialmente de, de conformidad con el artículo 495 de la LECr, en relación con el artículo 492 de la misma ley procesal, si no se identifica el ocupante, o identificándose no tuviera un domicilio propio conocido y no alegara que la vivienda ocupada es su domicilio por un título de cierta verosimilitud o por precario. En este último caso en que se aleguen indicios que justifiquen la posesión, lo prudente en la actuación policial es dejar a la resolución judicial del juez que conozca del delito leve el desalojo.

Esto es lo que ha entendido la Fiscalía de las Illes Balears, y se recoge en la Instrucción de su Fiscal Superior 764/19, de 10 de junio, y el Decreto del Fiscal Jefe de Valencia de 20 de agosto de 2020, que lleva la rúbrica de unificación de criterios de actuación respecto del delito del artículo 245.2 del código penal (ocupación de bien inmueble sin violencia o intimidación).

En la Instrucción del Fiscal Jefe de Baleares, si bien no entra en la calificación como allanamiento de morada la ocupación de la segunda vivienda vacacional o de descanso, concluye que “los Cuerpos y Fuerzas de seguridad actuarán directamente y de forma inmediata al desalojo de los terceros ocupantes y su detención, si procede, instruyendo el correspondiente atestado en el que se incluirán, además, aquellas otras conductas que puedan ser constitutivas de otros hechos efectivos. Sólo cuando existan dudas sobre la naturaleza delictiva de la conducta realizada en los casos de ocupación de inmuebles se solicitarán previamente las correspondientes medidas judiciales”

En el Decreto del Fiscal Jefe de Valencia D. José Francisco Ortiz Navarro se señala que si el inmueble ocupado constituyese morada nos encontraríamos ante un delito menos grave de allanamiento de morada. En este caso, ante un delito menos grave y de carácter permanente, procederá el desalojo inmediato de la vivienda por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

Cabe también solicitarlo el propio Fiscal en el procedimiento penal que se incoe al efecto. Las medidas cautelares vienen reguladas en el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y dispone que se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta ley.

Es decir, los casos de detención preventiva policial no son casos en que hay litigio sobre la existencia o no de un contrato de arrendamiento o sobre su vigencia o subrogación o cualquier otro título que justifique la estancia del denunciado. Son claras entradas ilegales que atentan a la intimidad y vida familiar de las personas, en viviendas que son moradas, que incluso suelen cometerse en concurso real o ideal con otros delitos como robos, daños y defraudaciones de fluido eléctrico o análogas.

La protección a los ofendidos o perjudicados debe servir de fundamento para la adopción de esta medida cautelar. No hay mayor protección, en el caso que nos ocupa, que restituir el inmueble ocupado a su legítimo titular.

El desalojo policial requerirá una actividad policial de comprobación de al menos el derecho del denunciante a la morada y la falta de autorización y ausencia de título legítimo en la ocupación, y la detención o no de los ocupantes dependerá de que se identifiquen o no, y de que a juicio de la policía actuante las circunstancias hicieran presumir que comparecerán en el juzgado o cuando fueren llamados por la autoridad judicial – artículos 492.3 y 4  y 495 de la LECr-.

En conclusión, en el caso que da lugar a este caso, la policía puede desalojar una vivienda rápidamente y restituirla a su propietario, cumpliendo las instrucciones concretas del Fiscal Jefe de Baleares.

No hay límite temporal, nada de las 48 horas como máximo para interponer denuncia que se indica como plazo en los medios de comunicación. Solo se necesita que el propietario denuncie ante la policía. Si lo hace ante el juzgado de guardia ya se necesitaría que el desalojo fuera acordado judicialmente.

Tanto en casos de primera vivienda como de segunda vivienda vacacional o de descanso estaríamos ante un delito de allanamiento de morada, como perfectamente afirma la STS 852/2014, de 11 de diciembre, y no actuar la policía ante el delito in fraganti o continuado de allanamiento, sin proteger a la víctima, permitiendo la continuación del perjuicio no sólo a su intimidad y vida familiar, sino a sus vacaciones, a sus objetos personales, manteniéndola en el daño moral, no tiene justificación ni lógica.

Sólo en casos de viviendas desocupadas o abandonadas o de personas jurídicas que no son utilizadas para sus oficinas, es decir el típico piso de banco desocupado, estaríamos ante un delito de usurpación.

Pero la casuística es muy rica, y las dudas que en este tema surgen en la actuación policial podrían evitarse con una reforma legislativa que aclare la regulación actual procesal y penal.

Hasta que esta se efectúe, sería conveniente que todos los Sres./Sras. Fiscales Jefes, por medio de Instrucciones Generales, o a través de su participación en las Comisiones Provinciales de Coordinación de la Policía Judicial, en los términos previstos en el art. 4,4 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, en el artículo 773.1 apartado segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la Instrucción 1/2008 de la Fiscalía General del Estado sobre la dirección por el Ministerio Fiscal de las actuaciones de la Policía Judicial, dieran a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, las oportunas directrices sobre el modo y circunstancias de la práctica de la detención en los casos de allanamiento de morada y usurpación de vivienda.

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